L’annullamento in autotutela dell'aggiudicazione di un appalto può produrre responsabilità della P.A. per i danni che l'impresa provi di aver subito per aver fatto affidamento sull'aggiudicazione nell'anticipare, rispetto al contratto non ancora stipulato, l'esecuzione del servizio cosi come richiesto della stessa P.A.; sulla domanda risarcitoria la giurisdizione spetta al Giudice Amministrativo. e’ quanto si legge nella sentenza n. 13454 del 29 maggio 2017
Conformi: Cass. sez. Unite 08/07/2015, n. 14188
Cass. sez. Unite, 23/07/2013, n. 17858
Cass. sez. Unite, 09/11/2012, n. 1939
Cass. sez. Unite, 04/02/2009, n. 2634
Cass. sez. Unite, 27/02/2007, n. 4425Il Comune che annulla, in autotutela, l'aggiudicazione di un appalto per mancanza di risorse economiche, deve poi risarcire il danno subito dall'impresa aggiudicataria che, facendo affidamento sull'esito della gara e su richiesta della amministrazione stessa, ne abbia iniziato l'esecuzione, prima dunque della stipula del contratto. Lo ha stabilito la Corte di cassazione a Sezioni Unite, con la sentenza 29 maggio 2017 n. 13454, bocciando il ricorso del municipio di San Ferdinando di Puglia e chiarendo che, trattandosi di una fase intermedia, la giurisdizione non è ancora transitata al giudice ordinario, per cui permane quella amministrativa.
La vicenda
In primo grado il Tar Puglia, pur ritenendo legittimo l'annullamento in autotutela dell'atto con cui la giunta comunale aveva annullato l'affidamento del servizio di valorizzazione del patrimonio culturale (per l'itinerario turistico-culturale normanno-svevo-angioino) per sopravvenuta mancanza di copertura finanziaria, aveva riconosciuto all'azienda ricorrente 244.334,22 euro (oltre Iva e interessi), come ristoro del pregiudizio subito. Una somma «pari al 75% della fornitura certificata dall'amministrazione nel primo stato di avanzamento, a fronte del quale l'aggiudicataria aveva inizialmente emesso fattura di € 325.778,96 liquidata dall'amministrazione il 2 marzo 2012 ma, in concreto, mai onorata». Il Comune e la società proposero entrambi appello: il primo contestava la condanna risarcitoria e, in subordine, la giurisdizione amministrativa. La seconda si doleva della conferma dell'atto di autotutela e, in subordine, dell'omessa liquidazione del danno per l'intera somma fatturata. Il Consiglio di Stato li respinse entrambi.
La giuridisdizione
Interpellate, le Sezioni unite ricordano che, secondo «vasto orientamento» in materia di appalti pubblici, «la legge 21 luglio 2000, n. 205, artt. 6-7, e il cod. proc. amm., art. 133, hanno attribuito esclusivamente al giudice amministrativo il contenzioso sulla procedura di affidamento dell'appalto, restando devolute al giudice civile le vertenze afferenti al contratto e alla sua esecuzione, dato che esse ineriscono a diritti e obblighi scaturenti dal contratto stesso». Nel caso affrontato però «mancando il contratto d'appalto, perché mai stipulato, si è rimasti nella fase di quel procedimento ad evidenza pubblica connotato da una mera aggiudicazione seguita da annullamento in autotutela». E «la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell'aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l'aggiudicazione e la stipula dei singoli contratti, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo».
Dunque rientrano nella giurisdizione amministrativa anche le liti concernenti «il mancato rispetto delle norme di correttezza» da parte dell'amministrazione. Sussiste, infatti, la responsabilità del soggetto pubblico «quando l'amministrazione, dopo avere indetto una gara di appalto e pronunciato l'aggiudicazione, ne disponga la revoca per carenza delle risorse finanziarie occorrenti». «In tale ipotesi - proseguono i giudici - la responsabilità risale alla mancanza di vigilanza e coordinamento sugli impegni economici che l'amministrazione aveva assunto quando la procedura di evidenza pubblica era stata avviata, emettendo atti sulla cui legittimità aveva confidato il soggetto aggiudicatario, in special modo se proceda ad esecuzione anticipata su sollecitazione della parte pubblica».
Le responsabilità della Pa
Per cui, prosegue la sentenza, la decisione del Consiglio di Stato è corretta laddove afferma, nell'alveo di un orientamento consolidato, che l'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione
«può produrre responsabilità della P.A. per i danni che l'impresa provi di aver subito per aver fatto affidamento sull'aggiudicazione nell'anticipare, rispetto al contratto non ancora stipulato, l'esecuzione del servizio cosi come richiesto della stessa P.A.». Il che però, precisa il Collegio, «non comporta e non realizza affatto alcun corrispettivo esigibile di una prestazione resa». Così come emerge «concretamente» dalla «decurtazione equitativa del 25% dell'importo inizialmente fatturato e rimasto insoluto».
SENTENZA
sul ricorso 16514-2015 proposto da:
COMUNE DI SAN FERDINANDO DI PUGLIA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) S.P.A.;
– intimata –
avverso la sentenza del CONSIGLIO DI STATO, depositata in data 23/02/2015.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/03/2017 dal Consigliere Dott. ETTORE CIRILLO;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott. FUZIO Riccardo, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito l’Avvocato (OMISSIS) per delega dell’avvocato (OMISSIS).
FATTI DI CAUSA
1. (OMISSIS) S.p.A. ricorreva al TAR della Puglia impugnando l’atto di autotutela n. 15 del 16 gennaio 2013, con la quale la giunta municipale del Comune di San Ferdinando di Puglia aveva annullato l’affidamento del servizio di valorizzazione del patrimonio culturale ambientale e di tourist automation per l’itinerario turistico-culturale normanno-svevo-angioino del quale la ricorrente era divenuta aggiudicataria definitiva, in raggruppamento temporaneo con (OMISSIS) S.p.A., il primo settembre 2011.
2. Il giudice di primo grado respingeva il ricorso, giudicando il potere di autotutela legittimamente esercitato per sopravvenuta mancanza di copertura finanziaria del contratto posto a gara. Accoglieva, invece, la subordinata domanda di risarcimento del danno avanzata dalla societa’ aggiudicataria. Riteneva, infatti, violato dal Comune il dovere di buona fede a carico della P.A. per aver (a) promosso una gara dall’incerta copertura di spesa, (b) portato a fine l’affidamento del contratto e, il 7 dicembre 2011, addirittura (c) autorizzato l’aggiudicataria ad anticiparne l’esecuzione.
Consequenzialmente condannava il Comune al ristoro del pregiudizio subito dalla ricorrente, stimandolo in Euro 244.334,22 (oltre i.v.a. e interessi), il tutto pari al 75% della fornitura certificata dall’amministrazione nel primo stato di avanzamento, a fronte del quale l’aggiudicataria aveva inizialmente emesso fattura di Euro 325.778,96 liquidata dall’amministrazione il 2 marzo 2012 ma, in concreto, mai onorata.
3. Il Comune e la societa’ ricorrente proponevano separati appelli poi riuniti: a) il primo contestava la condanna risarcitoria e, in subordine, la giurisdizione amministrativa su tale capo di domanda; b) la seconda si doleva della conferma dell’atto di autotutela e, in subordine, dell’omessa liquidazione del danno per l’intera somma fatturata. Il Consiglio di Stato respingeva entrambi gli appelli.
In primo luogo osservava come l’esercizio del potere del potere di autotutela fosse giustificato dalla circostanza che fosse scaduto il termine di efficacia del finanziamento dell’opera, non rilevando il fatto che la Regione avesse erogato un acconto, giacche’ l’anticipo in questione traeva comunque la propria causa nel finanziamento integrale, senza il quale non sarebbe stata coperta l’intera spesa derivante dal contratto.
In secondo luogo rilevava come la responsabilita’ fatta valere da (OMISSIS) S.p.A. traesse origine da una procedura di affidamento di pubblici servizi svolta da un soggetto pubblico pacificamente tenuto all’osservanza delle norme di evidenza pubblica e si collocasse, a pieno titolo, nella giurisdizione esclusiva prevista nell’articolo 133, comma 1, lettera e), n. 1), cod. proc. amm., inclusivo delle controverse risarcitorie. Si trattava di azione di condanna per responsabilita’ precontrattuale, ricondotta alla giurisdizione amministrativa in materia di procedure a evidenza pubblica dalla costante giurisprudenza, anche laddove l’affidamento sull’esito favorevole della gara risultasse frustrato dall’adozione di atti di ritiro legittimi. Infatti (OMISSIS) S.p.A. aveva domandato il ristoro per equivalente delle spese sostenute per le prestazioni fornite in virtu’ dell’autorizzazione all’esecuzione anticipata, in vista della stipula del contratto, poi non avvenuta per effetto dell’atto impugnato nel presente giudizio. La societa’ aveva, dunque, azionato una pretesa non gia’ conseguente al mancato pagamento del corrispettivo, ma derivante dalla violazione del canone di buona fede da parte della P.A..
In terzo luogo osserva che non veniva in rilievo l’ipotesi di responsabilita’ a carico del “funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura” in assenza di copertura della spesa ai sensi dell’articolo 191, comma 4, T.u.e.l. poiche’ l’ipotesi contemplata da quest’ultima disposizione concerneva appunto le domande fondate sul presupposto dell’esistenza di un’obbligazione contrattuale.
Infine rilevava che la responsabilita’ della P.A., sub specie di danno emergente, era limitata al rimborso delle spese inutilmente sostenute, ma esse non potevano coprire l’intera somma fatturata, giacche’ doveva presumersi che essa incorporasse l’utile d’impresa sulle prestazioni eseguite, il quale in tanto poteva essere dovuto, in quanto queste fossero assistite da un valido ed efficace titolo contrattuale. Il ristoro doveva, quindi, essere limitato al presumibile costo delle prestazioni in questione, in relazione al quale il TAR aveva proceduto con metodo forfetario di quantificazione, ex articolo 1226 cod. civ., riducendo del 25% l’importo della fattura.
4. Per la cassazione della decisione in punto di giurisdizione il Comune propone ricorso sostenendo la devoluzione della domanda risarcitoria al giudice civile ordinario in luogo dell’adito giudice amministrativo. (OMISSIS) S.p.A. resta intimata.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo il ricorrente, denunciando violazione di norme di diritto sostanziali (T.u.e.l., articolo 191; articolo 2042 cod. civ.), sostiene che il capo di domanda controverso radicava la giurisdizione del giudice civile ordinario atteso che l’esecuzione d’urgenza del contratto era priva d’impegno di spesa, perche’ mancante di copertura la gara, il che comportava l’esistenza di un’obbligazione contrattuale ed ex lege la responsabilita’ del funzionario autorizzante in termini novazione soggettiva stante l’assenza di utilita’ e arricchimento per il Comune, in difetto del riconoscimento del debito fuori bilancio preclusa dall’articolo 194 T.u.e.l..
2. Con il secondo motivo, denunciando violazione di norme di diritto processuali (articolo 133 cod. proc. amm., comma 1, lettera e), sostiene che il capo di domanda controverso radicava la giurisdizione del giudice civile ordinario atteso che la parte privata aveva chiesto l’intero corrispettivo della fornitura dei servizi senza limitarsi all’interesse negativo tant’e’ che il TAR prima e il Consiglio di Stato poi avevano riconosciuto a (OMISSIS) S.p.A. anche l’i.v.a., il che contrastava in radice con la natura risarcitoria della pretesa azionata.
3. Il ricorso e’ infondato e i due motivi possono essere trattati congiuntamente. Va premesso che, secondo vasto orientamento delle Sezioni unite in materia di appalti pubblici, la L. 21 luglio 2000, n. 205, articoli 6 e 7, e il cod. proc. amm., articolo 133, hanno attribuito esclusivamente al giudice amministrativo il contenzioso sulla procedura di affidamento dell’appalto, restando devolute al giudice civile le vertenze afferenti al contratto e alla sua esecuzione, dato che esse ineriscono a diritti e obblighi scaturenti dal contratto stesso (Cass. Sez. U, 27/02/2007, n. 4425 e 04/02/2009, n. 2634).
Il caso di specie e’ connotato proprio dal rilievo che, successivamente all’aggiudicazione della gara alla odierna intimata, non si e’ mai giunti alla stipulazione del contratto. Infatti, dopo l’aggiudicazione – e su esclusivo impulso del Comune – si e’ aperta una fase interlocutoria volta ad anticipare alcune prestazioni afferenti all’oggetto dell’instaurando rapporto d’appalto, in realta’ mai piu’ instaurato per effetto della deliberazione di annullamento in autotutela della gia’ dichiarata aggiudicazione, per carenza di copertura finanziaria. Pertanto, mancando il contratto d’appalto, perche’ mai stipulato, si e’ rimasti nella fase di quel procedimento ad evidenza pubblica connotato da una mera aggiudicazione seguita da annullamento in autotutela.
Da tempo, le Sezioni unite hanno chiarito che “nelle procedure ad evidenza pubblica, aventi ad oggetto l’affidamento di servizi pubblici, la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell’aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula dei singoli contratti, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, mentre nella successiva fase contrattuale riguardante l’esecuzione del rapporto la giurisdizione e’ attribuita al giudice ordinario” (Cass. Sez. U, 23/07/2013, n. 17858; conf.: Cass. Sez.U, 09/11/2012, n. 1939; 08/07/2015, n. 14188; 13/03/2009, n. 6068; 05/04/2012, n. 5446).
Principi analoghi si sono affermati nella giurisprudenza regolatrice delle Sezioni unite laddove si e’ ripetutamente affermato che l’azione di risarcimento del danno per responsabilita’ in relazione ad una procedura di affidamento di appalto di opere pubbliche per attivita’ amministrativa non conforme a buona fede appartiene alla giurisdizione del comparto TAR – Consiglio di Stato, avendo pur essa per oggetto atti o provvedimenti della procedura concorsuale obbligatoria, nonche’ relativi all’individuazione del contraente a seguito dell’aggiudicazione, e comunque inerenti alla fase antecedente alla stipulazione del contratto di appalto (Cass., Sez. U, 30/07/2008, n. 20596; conf.: Cass., Sez. U, 27/02/2008, n. 5084; Cons. Stato, Ad. Plen., 05/09/2005, n. 6).
4. Sono, dunque, comprese nella giurisdizione amministrativa anche le liti concernenti il risarcimento del danno da responsabilita’ dell’amministrazione per il mancato rispetto delle norme di correttezza, regole la cui violazione si concretizza quando siano venuti meno gli atti della fase pubblicistica attributiva degli effetti vantaggiosi, che avevano ingenerato affidamento di buona fede e in special modo l’eventuale esecuzione anticipata, pero’ senza alcun seguito contrattuale. Sussiste, in particolare, la responsabilita’ del soggetto pubblico quando l’amministrazione, dopo avere indetto una gara di appalto e pronunciato l’aggiudicazione, ne disponga la revoca per carenza delle risorse finanziarie occorrenti. In tale ipotesi, infatti, la responsabilita’ risale alla mancanza di vigilanza e coordinamento sugli impegni economici che l’amministrazione aveva assunto quando la procedura di evidenza pubblica era stata avviata, emettendo atti sulla cui legittimita’ aveva confidato il soggetto aggiudicatario, in special modo se proceda ad esecuzione anticipata su sollecitazione della parte pubblica.
La giurisdizione esclusiva, configurata per le procedure di evidenza pubblica tese alla ricerca dell’aggiudicatario negli appalti di lavori servizi e forniture, conduce alla identificazione di un’area nella quale sono in campo interessi legittimi e diritti soggettivi in correlazione tra di loro (Corte Cost. n. 204 del 2004). E’ proprio l’esercizio del potere autoritativo che consente di configurare quella particolare materia prefigurata dai costituenti nell’intreccio tra diritti del privato, da un lato, e interessi e poteri della P.A., dall’altro (Cass. Sez. U, 13/12/2016, n. 25516).
Consequenzialmente e’ solo la parte che tocca comunque l’esercizio del potere amministrativo che puo’ essere legittimamente devoluta alla giurisdizione esclusiva del comparto TAR – Consiglio di Stato, dovendo restare alla giurisdizione civile le vertenze ogniqualvolta non venga in riguardo alcun intreccio tra diritti privati e interessi/poteri pubblici. E’ appena il caso di ricordare che e’ nelle controversie devolute alla sua giurisdizione che il giudice amministrativo puo’ conoscere delle questioni relative al risarcimento del danno ed ha il potere di disporre a riguardo del risarcimento richiesto (Cass. Sez. U, 02/05/2003, n. 6719).
Il legislatore del 2000 cosi’ come quello del cod. proc. amm. (articolo 133) prevedono la cognizione, da parte del giudice amministrativo, sia delle controversie relative a interessi legittimi della fase pubblicistica sia delle controversie di carattere risarcitorio originate dalla caducazione di provvedimenti della fase pubblicistica, ovverosia le pretese di sostanziale responsabilita’ precontrattuale. Si realizza, infatti, quella situazione d’interferenza tra diritti e interessi, tra momenti di diritto comune e di esplicazione del potere che si pongono a fondamento costituzionale delle aree conferite alla cognizione del giudice amministrativo (conf.: Cons. Stato, 25/11/2015, n. 5356; 18/04/2012, n. 2239; 14/03/2007, n. 1248), riguardo ad atti e comportamenti assunti prima dell’aggiudicazione o, come nella specie, nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la mancata stipula del contratto (conf. Cass. Sez. U, n. 17858/2013 e altre sopracitate).
6. La decisione del Consiglio di Stato in esame fa corretta applicazione di tali principi laddove – nel valutare la domanda di danni alternativa e subordinata a quella principale di annullamento dell’autotutela amministrativa – si pone nell’alveo di orientamento consolidato sul rilievo che l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione puo’ produrre responsabilita’ della P.A. per i danni che l’impresa provi di aver subito per aver fatto affidamento sull’aggiudicazione nell’anticipare, rispetto al contratto non ancora stipulato, l’esecuzione del servizio cosi come richiesto della stessa P.A. (v. Cass. Sez. U, 21/04/2016, n. 8057 sull’affidamento come riflesso dell’agire provvedimentale, privo d’incidenza sulla giurisdizione).
Il che non comporta e non realizza affatto alcun corrispettivo esigibile di una prestazione resa, cosi’ come emerge concretamente, nel caso di specie, per effetto dell’esplicita liquidazione ex articolo 1226 cod. civ. del pregiudizio subito da (OMISSIS) S.p.A., effettuata dal TAR mediante equitativa decurtazione del 25% dell’importo inizialmente fatturato e rimasto insoluto. Infatti, quando il ristoro e’ concretamente fondato sulla lesione dell’affidamento ingenerato nell’impresa appaltatrice da un atto rivelatosi illegittimo e annullato in autotutela, ci si duole del pregiudizio derivante dall’illegittimo esercizio di un potere amministrativo solo apparentemente favorevole al privato ma che ridonda alla fine in senso sfavorevole ad esso. Tutto cio’ resta nell’ambito della giurisdizione amministrativa che, configurata dal cod. proc. amm. (articolo 133) come esclusiva per le procedure di evidenza pubblica tese alla ricerca dell’aggiudicatario negli appalti di lavori servizi e forniture, mira alla perimetrazione di un campo dove interessi e diritti sono intimamente correlati, si’ da prevedere la cognizione, da parte del medesimo giudice, sia della vertenza su interessi legittimi della fase pubblicistica sia della correlata – e nella specie contestuale – vertenza di natura risarcitoria (v. piu’ in generale Cass. Sez. U, 21/04/2016, n. 8057).
7. La circostanza che sia stata richiesta e riconosciuta sull’importo ridotto anche la rivalsa dell’i.v.a. non vale a incrinare il ragionamento, atteso che trattasi di valutazione attinente alla cognizione di merito e non al profilo della giurisdizione, in disparte il rilievo tributario della questione neppure incidentalmente compiuto dal giudice amministrativo.
8. Ne’, sotto altro profilo, incide sulla giurisdizione la questione sollevata circa l’asserita responsabilita’ diretta del funzionario agente e non dell’amministrazione a mente dell’articolo 191, comma 4, T.u.e.l.. Richiama la difesa il divieto per i Comuni di effettuare qualsiasi spesa in assenza d’impegno contabile registrato sul competente capitolo di bilancio (comma 1) e l’assenza di riconoscimento di legittimita’ di debiti fuori bilancio (articolo 194). Sennonche’, sub specie di violazione del riparto di giurisdizione, s’introduce un thema decidendum, quello della pretesa violazione di norme di diritto sostanziali da parte del Consiglio di Stato che esorbita dai limiti della cognizione impugnatoria devoluta alle Sezioni unite nelle loro attribuzioni di mera regolazione. E’, infatti, esclusa ogni possibilita’ di sindacato su asseriti errores in iudicando (Cass. Sez. U, 18/06/2008, n.16537) ovvero per dissenso del ricorrente nell’interpretazione della legge (Cass. Sez. U, 30/10/2013, n. 24468 e 14/09/2012, n.15428;
Non essendovi costituzione o difesa dell’intimata (OMISSIS) S.p.A. nessuna statuizione deve essere adottata in punto di spese.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1-quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso articolo 13, comma 1-bis
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